法学论文
论信用卡诈骗罪
作者：李德力 律师 时间：2012年09月26日
一 我国信用卡诈骗罪的立法规定及其构成要件
全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
我国刑法第196条规定：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：1、使用伪造的信用卡的； 2、使用作废的信用卡的；3、冒用他人信用卡的；4、恶意透支的。从法条当中可以看出，我国刑法和司法解释对于信用卡诈骗罪的构成并没有明确的定义和解释，因此对于信用卡诈骗罪的认识，我们应当从信用卡诈骗罪的原理和构成要件重新进行界定。目前刑法学界对于信用卡诈骗罪的通说是：信用卡诈骗罪，是指使用伪造、作废的信用卡，或者冒用他人信用卡，或者利用信用卡恶意透支，诈骗公私财物，数额较大的行为。
本罪的构成要件如下：
1．本罪的主体是一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人，均可以成为本罪的主体。
2．本罪的主观方面表现为直接故意，且具有非法牟利或非法占有公私财物的目的，即明知使用伪造的信用卡、作废的信用卡、冒用他人的信用卡、恶意透支会造成对信用卡管理秩序和公私财物所有权的侵害结果而希望或放任其发生。过失则不构成此罪。行为人主观上如果没有诈骗他人财物的故意,如实践中信用卡的持有人将自己的信用卡转借给他人使用,在表现形式上使用人也是冒用他人的信用卡,但这种冒用行为是经持卡人同意或授权的。虽然这种行为违反了信用卡管理的规定,由于使用人主观上并不具有非法占有他人财物的目的,即不具有诈骗罪的本质特征,因而这种行为只能依法进行纠正或按照有关规定处理,而不能认定构成犯罪。
3．本罪侵犯的客体是复杂客体，即金融管理秩序和公私财物的所有权。信用卡诈骗犯罪的目的主要是非法占有合法信用卡所有人的财物，所以这种犯罪行为首先是侵害财物的所有权，包括公共财产和私人财产，其次是以信用卡为犯罪媒介，利用信用卡所具有的业务功能实施犯罪行为，去扰乱信用卡业务的正常秩序，从而严重妨害信用卡的信誉，同时也严重妨害了我们金融机构的管理秩序。
4．本罪在客观方面表现为利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。必须具备如下两个要件：首先，利用信用卡实施诈骗行为。具体表现为下列四种情形：一是使用伪造的信用卡，或者使用以虚假身份证明骗取的信用卡的。二是使用作废信用卡的。三是冒用他人信用卡的。四是恶意透支。其次，诈骗数额较大。本罪是结果犯，只有利用信用卡诈骗取得财物达到数额较大的程度，才构成犯罪。所谓的“数额较大”，根据“两高”《追诉标准》第46条的规定，是指下列情形之一：使用的是伪造的信用卡，或者使用作废的信用卡，或者冒用他人信用卡，进行诈骗活动，数额在5000元以上的；二是恶意透支，数额在5000元以上的。[1]
二 关于信用卡诈骗罪的司法认定问题
(一) 信用卡诈骗罪的界限
区分信用卡诈骗罪与彼罪，其前提问题需要界定信用卡的范围。信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等功能或者部分功能的电子支付令。因此对于该罪当中的信用卡必须是符合上诉四个功能中的一个或者数个的电子支付令。客观方面表现为下面四个内容之一：1、使用伪造的信用卡的； 2、使用作废的信用卡的；3、冒用他人信用卡的；4、恶意透支的。只有主观上具备诈骗的故意，客观上有上述四个情形的的行为，才能构成本罪。
1．原则上，使用伪造的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡的，只限于对自然人使用时方可成立信用卡诈骗，在机器上使用的成立盗窃。使用以虚假身份证明骗取的信用卡的，存在两种观点，第一种观点认为：依然认定在机器上使用的成立盗窃，对人使用的成立诈骗。第二种观点认为：由于银行事前有了概括的财产处分（此时的概括的财产处分是指对虚假身份取得的信用卡内的资金额度，由银行柜台人员作为银行的代表进行了处分。），此时无论在机器上使用还是在银行柜台使用都只定信用卡诈骗。因此实践中同样的信用卡犯罪，在不同地区可能做出不同的判决。笔者认为使用虚假身份证明取得的信用卡，其诈骗取得的信用卡的行为，因为信用卡本身的价值微廉，显然诈骗一个信用卡，或者下文的盗窃一张信用卡单独的前行为并不构成犯罪，但是对于本身事前就具有恶意的想利用虚假证明取得一张信用卡并且进行机器诈骗的，本人认为此对机器使用可以定信用卡诈骗而非基于概括处分而进行而定诈骗罪。反之行为人虚构资料办理一张信用卡的但其办理时并不具有未将来信用卡诈骗的主观恶意或者使用人在主观上并不是以非法占有银行的财物为目的，因此，不具备信用卡诈骗罪的本质特征，在这种情况下事后使用该信用卡的，本人认为在机器上使用的成立盗窃。使用以虚假身份证明骗取的信用卡的。
2．分清善意透支与恶意透支，正确认定使用信用卡进行恶意透支的信用卡诈骗罪。“恶意透支”这种信用卡诈骗犯罪是故意犯罪，因此在主观上具有非法占有的目的，这是该行为非常重要的构成要件。“非法占有”是区分“恶意透支”和“善意透支”的一个主要界限，只有具备“以非法占有为目的”进行透支的才属于“恶意透支”，才构成犯罪。09年双高司法解释中对“以非法占有为目的”，结合近年来的司法实践列举了六种情形，比如明知无法偿还而大量透支的不归还；肆意挥霍透支款不归还；透支以后隐匿、改变通讯方式，逃避金融机构的追款等。这些情形都是“以非法占有为目的”的表现。
3．骗取、抢夺、侵占他人信用卡而使用的，一般情况下，视其使用情形分别成立信用卡诈骗罪（对人使用）或者盗窃罪（对机器使用）。（此处笔者需要解释，笔者支持一般情况下对人使用定信用卡诈骗罪，对机器使用定盗窃罪但是笔者认为对机器在特定情况下可以认为是具有诈骗罪的。如上述的虚构身份证明取得信用卡的。且根据高检批复浙江省检答复，拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，定信用卡诈骗罪。）对于骗取、抢夺、侵占他人信用卡而使用的的前行为要求其就有一定的金额要求，而本身信用卡就是“小塑料卡片”价格不高因此仅前行为的，皆不以犯罪论。
4．抢劫他人信用卡而使用的，（抢劫罪无论抢劫的数额大小，除了抢劫罪的加重情节的抢劫致人重伤死亡的其他的皆有未遂形态），由于抢劫罪具有当场性，若抢劫到他人信用卡，当场使用的定抢劫罪，若抢劫后并未当场使用过的以前罪与后罪并罚。
(二) 盗窃信用卡并使用的都按盗窃罪处理是否合适
所谓盗窃信用卡并使用的，包括行为人盗窃信用卡后自己使用的，也包括行为人交给别人使用的，这种盗窃信用卡并使用的行为如何定性，主要有以下观点：一是认定为盗窃罪；二是认定为信用卡诈骗罪。认定为盗窃罪的理由如下：信用卡是一种支付凭证，凭信用卡可以获取财物或消费服务，盗窃信用卡也就间接占有了他人财物，虽然还需通过后续行为才能真正占有，如行为人冒用持卡人的签名等行为，但是这种过程实际是盗窃犯罪的继续，是实现盗窃犯罪的目的所采取的手段，因此刑法第196条认定为盗窃罪。但是在刑法中又规定盗窃罪是侵犯财产罪，是一种直接的非法侵占行为，而信用卡诈骗罪是利用信用卡间接的非法侵占行为，只有信用卡并不能直接的得到信用卡中的财物，它只是一个信用凭证，如果盗窃人没有使用信用卡，则合法持卡人的财产所有权就不会受到侵犯，盗窃数目也无从去定。再者从“盗窃并使用的”刑法表述，立法上强调的是盗窃行为与使用行为属于行为人一体才合乎此款规定，盗窃信用卡行为人不仅有盗窃行为还要有进一步的使用行为，盗窃只是提供了一种冒用行为。所以认定为盗窃罪是不合适的，不能完全反映行为整体，盗窃信用卡并使用的行为从整体上看是一个采用非法手段占有他人财产的过程，是由盗窃取得他人的信用卡和冒用他人信用卡两部分组成。无论是其中的盗窃行为还是诈骗行为，都属于财产性犯罪，非法取得他人的财产是该类犯罪的重点特征。在该行为的两部分组成中，真正取得财产的是由于冒用行为，而不是盗窃，盗窃行为只是提供了一种可能性，定盗窃罪不能完全地反映行为人取得财产的冒用行为，所以建议定为信用卡诈骗罪较为合适。[2]
(三) 盗窃信用卡使用的对象不同的认定问题
在刑法学理论界通说：“盗窃信用卡并使用”行为针对的对象可能是发卡银行（柜台、ATM机）和特约单位（POS机）。也可以是发卡银行和特约单位以外的单位或自然人。但ATM机与POS机能否作为诈骗对象在理论学界和司法解释是存在理论分歧的，有的学者认为，“机器不可能被骗”，对于在ATM机和POS机上实施信用卡诈骗活动认定为盗窃罪更为合适，不可能构成信用卡诈骗罪。显然，我国刑法并未对诈骗型犯罪对象作出明确界定。但根据我国现行刑法第196条的第3款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”这一规定表明机器也可以作为被骗的对象。根据该规定精神，笔者认为，ATM机和POS机作为机器同样可以作为诈骗型犯罪对象。因此，对于在ATM机和POS机上实施信用卡诈骗活动也应认定为信用卡诈骗罪。
笔者认为ATM机和POS机作为机器同样可以作为诈骗型犯罪对象的理由如下：从信用卡诈骗罪的犯罪构成要件，其侵犯的客体是金融管理秩序和公私财物的所有权。因此其行为的受害人是银行或其他法律拟制金融法人，因此我们有理由认为银行或其他法律拟制金融法人被骗，并且是间接是处分了财产。因为ATM机和POS机的行为体现了银行或其他法律拟制金融法人的意志，并且自愿的处分了财产。
三 信用卡诈骗罪存在的问题与完善
(一) 我国信用卡信用卡诈骗的立法缺陷
随着我国市场经济的进一步发展、金融业务的不断拓展，金融机构发行的各种信用卡在我们的日常生活中已被普遍使用，当我们享受着信用卡带来的便利时候，信用卡已成为犯罪分子的重点攻击目标，极大地损害了信用卡的信用度，也严重地破坏了金融秩序。为了有利的打击信用卡犯罪，我国刑法除了专门的规定了信用卡诈骗罪外，还在,2005年2月28日全国人大常委会通过了《刑法修正案(五)》,同时新增“妨害信用卡管理罪”和“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”,对整个信用卡犯罪的各种准备行为和实施行为都进行规制,进一步完善了我国信用卡犯罪的刑事立法体系。同时,《刑法修正案(五)》增设“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”行为为信用卡诈骗行为,使信用卡诈骗罪更为完善。但是，信用卡犯罪的对象不仅仅是信用卡本身，更为主要的是信用卡上的电磁记录所承载的信息等等，刑法所规定的信用卡犯罪已经远远不能适应现实生活中的信用卡犯罪类型，其表现形式就不能归于刑法的第196条规定的几种情形，表现出明显的立法缺陷。具体而言，主要表现在以下几个方面：
1．随着网络的应用，行为人非法设置可以用于网上消费的信用卡账户，进行网上消费或转帐的无卡诈骗方式已经出现，这种行为就无法归入刑法196条规定的几种行为中。但其行为性质和所造成的后果具有明显的不同，其诈骗工具并不是信用卡的物理本身，而是同信用卡本身不可分割的账号和密码，也就是信用卡的电磁记录。这点是信用卡诈骗罪所无法涵盖的内容，所以这样的行为只能以诈骗罪论处，这样就别离了把信用卡诈骗罪和普通诈骗罪区分出来的目的了。
2．没用将“变造信用卡”的行为明确定性了犯罪行为。刑法第177条所规定的伪造、变造金融凭证罪之中也只规定了“伪造信用卡的”，但是对变造信用卡的行为则没有规定。而在现实生活中，变造信用卡的行为是真实存在的。信用卡内部的电磁记录可以使用计算机进行电子涂改和变造，尤其是勾结内部工作人员来进行变造使用的时候。[2] 变造信用卡的行为实际上是使用伪造的信用卡电磁记录中的帐号、密码信息而非伪造信用卡本身，所以并不能与伪造信用卡视为同一类型。而我国刑法第177条所规定的伪造、变造金融凭证罪之中也只规定了“伪造信用卡的”，这样的规定语焉不详，遗漏了变造信用卡的行为。
3．随着现代经济犯罪的专业化和复杂化，伪造、使用信用卡犯罪已经形成一条完整的犯罪链条：首先是上游行为人制造伪造信用卡或者窃取他人信用卡信息的机器；接着通过特定的机器设备生产伪造的信用卡及其帐户信息，或者用相应的机器设备和其他手段窃取他人信用卡的帐号、密码，并将这些信息复制在伪造的信用卡上；然后是出售伪造的信用卡获利或者直接使用伪造的信用卡。在这一系列的犯罪链条之中，按照我国刑法，只有“伪造信用卡”和“使用伪造的信用卡”可以被定罪量刑，其他行为只能作为预备或者准备行为被定罪量刑；但是，这些行为对金融秩序所造成的破坏性程度并不比伪造或者使用行为差，如果给予更轻的量刑，则违反罪刑相适应原则。可见，信用卡犯罪的罪名涵盖面过窄，放纵了伪造信用卡的某些上游行为，对信用卡犯罪的惩治是远远不够的。
除了行为类型狭窄外，信用卡犯罪规定的犯罪主体的范围也有类似缺陷。刑法第177条明确规定，伪造、变造金融票证罪的犯罪主体既包括个人也包括单位，范围比较适当。然而，具有类似性质的信用卡诈骗罪则没有指明单位可以成为犯罪主体。按照刑法第30条的规定，法律规定为单位犯罪的，才负刑事责任。所以，信用卡诈骗罪的主体仅限于年满16周岁具有刑事责任年龄的自然人。[3]而根据《银行卡业务管理办法》，信用卡可以为单位所申领，这就为现实中单位利用信用卡犯罪提供了可能性[5]；而且，单位利用信用卡进行的诈骗行为数额往往更大，对金融秩序的破坏性比个人犯罪往往也更加强烈。而其他金融诈骗罪都可以由单位构成，唯独信用卡诈骗罪没有此种规定，条文之间也明显地存在不协调。
(二) 各国信用卡犯罪的立法比较与我国信用卡犯罪的立法完善
面对着信用卡犯罪的日益专业化和大量增加的趋势，参酌各国尤其是发达国家信用卡犯罪立法的经验，并对我国刑法中关于信用卡犯罪的相关进行检视、对比和修正，就成为必要。从世界各国的立法来看，主要分两种情形加以规定：
一种情况是设立“滥用信用卡罪”。美国的《模范刑法典》有“滥用信用卡罪”之规定：“明知有下列所揭事实，而以取得财物或服务为目的，使用信用卡者，即为犯罪：(1) 该信用卡系盗品或伪造物；(2) 该信用卡已被取消或解约；(3) 依其他理由，该信用卡被发行人禁止使用。关于本条之罪, 使用信用卡取得或欲取得之财物或服务之价额超过500美元时即属第三级重罪, 其他之场合属轻罪。” [6] 德国刑法第266 条b 项也有“滥用信用卡罪”的规定：“行为人滥用其通过信用卡的转让而获得的要求填发者支付的可能性和因此而损害填发者的处3年以下自由刑或者金钱刑。” [7]
另外一种情况是设立专门的一体化定罪条款。加拿大刑法典则在其第342条规定了“盗窃伪造信用卡罪”，行为方式包括（1）盗窃信用卡；（2）伪造、变造信用卡；（3）占有、使用或买卖明知是通过在加拿大境内的犯罪行为所得的信用卡；（4）使用明知已经作废或撤销的信用卡。可以构成可诉罪，处10年以下监禁，也可构成简易裁判罪。[8]日本则针对专门利用磁卡（包括信用卡）特有的电磁记录属性犯罪的特点，专门在其刑法第163条增加了第2款到第5款，规定了“非法制作支付用卡电磁记录罪”、“使用非法制作的电磁记录用卡罪”、“转让、借与、走私非法电磁记录用卡罪”、“持有非法制作的电磁记录用卡罪”、“取得、提供信息罪”等，严密法网，对信用卡犯罪的各个环节进行全面专门打击。[9]
可见，国外主要发达国家都已确立了针对信用卡犯罪的专门刑法条款，使之与一般金融犯罪相区分开来，加大了信用卡犯罪的打击力度。
我国信用卡犯罪的立法完善，应当借鉴各国的立法经验，结合我国信用卡犯罪的实际情况进行，笔者认为，我国刑法中关于信用卡犯罪的立法应予完善。
首先，扩大对信用卡犯罪的专门定罪范围。刑法对信用卡犯罪的专门定罪条款过窄，仅限于信用卡诈骗的范围。然而，借鉴国外信用卡犯罪立法专门化的趋势，我们应对信用卡犯罪从伪造、变造、盗窃、持有、买卖、使用诈骗信用卡到非法取得、提供、伪造、使用信用卡电磁记录等所有特定行为进行专门定罪量刑，扩大对信用卡犯罪的专门定罪范围，如仿效加拿大刑法设置“盗窃、伪造和使用信用卡罪”，仿效日本刑法设置“非法使用、伪造电磁记录”等犯罪，使信用卡犯罪成为“破坏金融秩序犯罪”中的小类罪；否则，就无法抓住信用卡犯罪的特性，使之与一般的破坏金融秩序犯罪相区分。具体的立法方式，可以从两方面着手：一是增加信用卡犯罪的条款，如将信用卡犯罪专门条款从一条增加至数条，增加信用卡犯罪专门罪名数。二是增加的罪名时，可分为针对信用卡的犯罪和针对信用卡电磁记录的犯罪两部分。在经济发展和条件成熟时，也可仿效日本刑法，将信用卡电磁记录类的犯罪对象拓展到一切电磁记录用卡比如电话卡等。
其次，明确单位可以成为信用卡犯罪的主体，改变我国信用卡犯罪主体仅为个人的不完善性。世界各国关于信用卡犯罪的立法中，都包括了单位犯罪主体，因为单位信用卡犯罪所涉及的金额往往比个人犯罪巨大的多，所以单位的信用卡犯罪往往对金融犯罪的破坏力更加巨大，所以更应该将单位主体囊括到信用卡犯罪的主体范围之中。
最后，信用卡诈骗罪的规定之所以在现实中无法调节某些利用信用卡诈骗的行为（如前述的利用信用卡电磁记录信息的网上诈骗），，是因为其罪状采用了列举的方式，使用叙明罪状。列举罪状的方式当然对刑法定罪的明确性有非常重要的意义，但单纯的列举容易造成法网疏漏[10]。从严密法网的角度出发，对信用卡犯罪这种不断变化发展、手段日新月异的犯罪之罪状方式，宜采取“列举和概括相结合”的方式，在列明罪状之后增加兜底条款，将有利于刑法的严密性和完整性，更好的实现刑法的调整功能。
全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
我国刑法第196条规定：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：1、使用伪造的信用卡的； 2、使用作废的信用卡的；3、冒用他人信用卡的；4、恶意透支的。从法条当中可以看出，我国刑法和司法解释对于信用卡诈骗罪的构成并没有明确的定义和解释，因此对于信用卡诈骗罪的认识，我们应当从信用卡诈骗罪的原理和构成要件重新进行界定。目前刑法学界对于信用卡诈骗罪的通说是：信用卡诈骗罪，是指使用伪造、作废的信用卡，或者冒用他人信用卡，或者利用信用卡恶意透支，诈骗公私财物，数额较大的行为。
本罪的构成要件如下：
1．本罪的主体是一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人，均可以成为本罪的主体。
2．本罪的主观方面表现为直接故意，且具有非法牟利或非法占有公私财物的目的，即明知使用伪造的信用卡、作废的信用卡、冒用他人的信用卡、恶意透支会造成对信用卡管理秩序和公私财物所有权的侵害结果而希望或放任其发生。过失则不构成此罪。行为人主观上如果没有诈骗他人财物的故意,如实践中信用卡的持有人将自己的信用卡转借给他人使用,在表现形式上使用人也是冒用他人的信用卡,但这种冒用行为是经持卡人同意或授权的。虽然这种行为违反了信用卡管理的规定,由于使用人主观上并不具有非法占有他人财物的目的,即不具有诈骗罪的本质特征,因而这种行为只能依法进行纠正或按照有关规定处理,而不能认定构成犯罪。
3．本罪侵犯的客体是复杂客体，即金融管理秩序和公私财物的所有权。信用卡诈骗犯罪的目的主要是非法占有合法信用卡所有人的财物，所以这种犯罪行为首先是侵害财物的所有权，包括公共财产和私人财产，其次是以信用卡为犯罪媒介，利用信用卡所具有的业务功能实施犯罪行为，去扰乱信用卡业务的正常秩序，从而严重妨害信用卡的信誉，同时也严重妨害了我们金融机构的管理秩序。
4．本罪在客观方面表现为利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。必须具备如下两个要件：首先，利用信用卡实施诈骗行为。具体表现为下列四种情形：一是使用伪造的信用卡，或者使用以虚假身份证明骗取的信用卡的。二是使用作废信用卡的。三是冒用他人信用卡的。四是恶意透支。其次，诈骗数额较大。本罪是结果犯，只有利用信用卡诈骗取得财物达到数额较大的程度，才构成犯罪。所谓的“数额较大”，根据“两高”《追诉标准》第46条的规定，是指下列情形之一：使用的是伪造的信用卡，或者使用作废的信用卡，或者冒用他人信用卡，进行诈骗活动，数额在5000元以上的；二是恶意透支，数额在5000元以上的。[1]
二 关于信用卡诈骗罪的司法认定问题
(一) 信用卡诈骗罪的界限
区分信用卡诈骗罪与彼罪，其前提问题需要界定信用卡的范围。信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等功能或者部分功能的电子支付令。因此对于该罪当中的信用卡必须是符合上诉四个功能中的一个或者数个的电子支付令。客观方面表现为下面四个内容之一：1、使用伪造的信用卡的； 2、使用作废的信用卡的；3、冒用他人信用卡的；4、恶意透支的。只有主观上具备诈骗的故意，客观上有上述四个情形的的行为，才能构成本罪。
1．原则上，使用伪造的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡的，只限于对自然人使用时方可成立信用卡诈骗，在机器上使用的成立盗窃。使用以虚假身份证明骗取的信用卡的，存在两种观点，第一种观点认为：依然认定在机器上使用的成立盗窃，对人使用的成立诈骗。第二种观点认为：由于银行事前有了概括的财产处分（此时的概括的财产处分是指对虚假身份取得的信用卡内的资金额度，由银行柜台人员作为银行的代表进行了处分。），此时无论在机器上使用还是在银行柜台使用都只定信用卡诈骗。因此实践中同样的信用卡犯罪，在不同地区可能做出不同的判决。笔者认为使用虚假身份证明取得的信用卡，其诈骗取得的信用卡的行为，因为信用卡本身的价值微廉，显然诈骗一个信用卡，或者下文的盗窃一张信用卡单独的前行为并不构成犯罪，但是对于本身事前就具有恶意的想利用虚假证明取得一张信用卡并且进行机器诈骗的，本人认为此对机器使用可以定信用卡诈骗而非基于概括处分而进行而定诈骗罪。反之行为人虚构资料办理一张信用卡的但其办理时并不具有未将来信用卡诈骗的主观恶意或者使用人在主观上并不是以非法占有银行的财物为目的，因此，不具备信用卡诈骗罪的本质特征，在这种情况下事后使用该信用卡的，本人认为在机器上使用的成立盗窃。使用以虚假身份证明骗取的信用卡的。
2．分清善意透支与恶意透支，正确认定使用信用卡进行恶意透支的信用卡诈骗罪。“恶意透支”这种信用卡诈骗犯罪是故意犯罪，因此在主观上具有非法占有的目的，这是该行为非常重要的构成要件。“非法占有”是区分“恶意透支”和“善意透支”的一个主要界限，只有具备“以非法占有为目的”进行透支的才属于“恶意透支”，才构成犯罪。09年双高司法解释中对“以非法占有为目的”，结合近年来的司法实践列举了六种情形，比如明知无法偿还而大量透支的不归还；肆意挥霍透支款不归还；透支以后隐匿、改变通讯方式，逃避金融机构的追款等。这些情形都是“以非法占有为目的”的表现。
3．骗取、抢夺、侵占他人信用卡而使用的，一般情况下，视其使用情形分别成立信用卡诈骗罪（对人使用）或者盗窃罪（对机器使用）。（此处笔者需要解释，笔者支持一般情况下对人使用定信用卡诈骗罪，对机器使用定盗窃罪但是笔者认为对机器在特定情况下可以认为是具有诈骗罪的。如上述的虚构身份证明取得信用卡的。且根据高检批复浙江省检答复，拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，定信用卡诈骗罪。）对于骗取、抢夺、侵占他人信用卡而使用的的前行为要求其就有一定的金额要求，而本身信用卡就是“小塑料卡片”价格不高因此仅前行为的，皆不以犯罪论。
4．抢劫他人信用卡而使用的，（抢劫罪无论抢劫的数额大小，除了抢劫罪的加重情节的抢劫致人重伤死亡的其他的皆有未遂形态），由于抢劫罪具有当场性，若抢劫到他人信用卡，当场使用的定抢劫罪，若抢劫后并未当场使用过的以前罪与后罪并罚。
(二) 盗窃信用卡并使用的都按盗窃罪处理是否合适
所谓盗窃信用卡并使用的，包括行为人盗窃信用卡后自己使用的，也包括行为人交给别人使用的，这种盗窃信用卡并使用的行为如何定性，主要有以下观点：一是认定为盗窃罪；二是认定为信用卡诈骗罪。认定为盗窃罪的理由如下：信用卡是一种支付凭证，凭信用卡可以获取财物或消费服务，盗窃信用卡也就间接占有了他人财物，虽然还需通过后续行为才能真正占有，如行为人冒用持卡人的签名等行为，但是这种过程实际是盗窃犯罪的继续，是实现盗窃犯罪的目的所采取的手段，因此刑法第196条认定为盗窃罪。但是在刑法中又规定盗窃罪是侵犯财产罪，是一种直接的非法侵占行为，而信用卡诈骗罪是利用信用卡间接的非法侵占行为，只有信用卡并不能直接的得到信用卡中的财物，它只是一个信用凭证，如果盗窃人没有使用信用卡，则合法持卡人的财产所有权就不会受到侵犯，盗窃数目也无从去定。再者从“盗窃并使用的”刑法表述，立法上强调的是盗窃行为与使用行为属于行为人一体才合乎此款规定，盗窃信用卡行为人不仅有盗窃行为还要有进一步的使用行为，盗窃只是提供了一种冒用行为。所以认定为盗窃罪是不合适的，不能完全反映行为整体，盗窃信用卡并使用的行为从整体上看是一个采用非法手段占有他人财产的过程，是由盗窃取得他人的信用卡和冒用他人信用卡两部分组成。无论是其中的盗窃行为还是诈骗行为，都属于财产性犯罪，非法取得他人的财产是该类犯罪的重点特征。在该行为的两部分组成中，真正取得财产的是由于冒用行为，而不是盗窃，盗窃行为只是提供了一种可能性，定盗窃罪不能完全地反映行为人取得财产的冒用行为，所以建议定为信用卡诈骗罪较为合适。[2]
(三) 盗窃信用卡使用的对象不同的认定问题
在刑法学理论界通说：“盗窃信用卡并使用”行为针对的对象可能是发卡银行（柜台、ATM机）和特约单位（POS机）。也可以是发卡银行和特约单位以外的单位或自然人。但ATM机与POS机能否作为诈骗对象在理论学界和司法解释是存在理论分歧的，有的学者认为，“机器不可能被骗”，对于在ATM机和POS机上实施信用卡诈骗活动认定为盗窃罪更为合适，不可能构成信用卡诈骗罪。显然，我国刑法并未对诈骗型犯罪对象作出明确界定。但根据我国现行刑法第196条的第3款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”这一规定表明机器也可以作为被骗的对象。根据该规定精神，笔者认为，ATM机和POS机作为机器同样可以作为诈骗型犯罪对象。因此，对于在ATM机和POS机上实施信用卡诈骗活动也应认定为信用卡诈骗罪。
笔者认为ATM机和POS机作为机器同样可以作为诈骗型犯罪对象的理由如下：从信用卡诈骗罪的犯罪构成要件，其侵犯的客体是金融管理秩序和公私财物的所有权。因此其行为的受害人是银行或其他法律拟制金融法人，因此我们有理由认为银行或其他法律拟制金融法人被骗，并且是间接是处分了财产。因为ATM机和POS机的行为体现了银行或其他法律拟制金融法人的意志，并且自愿的处分了财产。
三 信用卡诈骗罪存在的问题与完善
(一) 我国信用卡信用卡诈骗的立法缺陷
随着我国市场经济的进一步发展、金融业务的不断拓展，金融机构发行的各种信用卡在我们的日常生活中已被普遍使用，当我们享受着信用卡带来的便利时候，信用卡已成为犯罪分子的重点攻击目标，极大地损害了信用卡的信用度，也严重地破坏了金融秩序。为了有利的打击信用卡犯罪，我国刑法除了专门的规定了信用卡诈骗罪外，还在,2005年2月28日全国人大常委会通过了《刑法修正案(五)》,同时新增“妨害信用卡管理罪”和“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”,对整个信用卡犯罪的各种准备行为和实施行为都进行规制,进一步完善了我国信用卡犯罪的刑事立法体系。同时,《刑法修正案(五)》增设“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”行为为信用卡诈骗行为,使信用卡诈骗罪更为完善。但是，信用卡犯罪的对象不仅仅是信用卡本身，更为主要的是信用卡上的电磁记录所承载的信息等等，刑法所规定的信用卡犯罪已经远远不能适应现实生活中的信用卡犯罪类型，其表现形式就不能归于刑法的第196条规定的几种情形，表现出明显的立法缺陷。具体而言，主要表现在以下几个方面：
1．随着网络的应用，行为人非法设置可以用于网上消费的信用卡账户，进行网上消费或转帐的无卡诈骗方式已经出现，这种行为就无法归入刑法196条规定的几种行为中。但其行为性质和所造成的后果具有明显的不同，其诈骗工具并不是信用卡的物理本身，而是同信用卡本身不可分割的账号和密码，也就是信用卡的电磁记录。这点是信用卡诈骗罪所无法涵盖的内容，所以这样的行为只能以诈骗罪论处，这样就别离了把信用卡诈骗罪和普通诈骗罪区分出来的目的了。
2．没用将“变造信用卡”的行为明确定性了犯罪行为。刑法第177条所规定的伪造、变造金融凭证罪之中也只规定了“伪造信用卡的”，但是对变造信用卡的行为则没有规定。而在现实生活中，变造信用卡的行为是真实存在的。信用卡内部的电磁记录可以使用计算机进行电子涂改和变造，尤其是勾结内部工作人员来进行变造使用的时候。[2] 变造信用卡的行为实际上是使用伪造的信用卡电磁记录中的帐号、密码信息而非伪造信用卡本身，所以并不能与伪造信用卡视为同一类型。而我国刑法第177条所规定的伪造、变造金融凭证罪之中也只规定了“伪造信用卡的”，这样的规定语焉不详，遗漏了变造信用卡的行为。
3．随着现代经济犯罪的专业化和复杂化，伪造、使用信用卡犯罪已经形成一条完整的犯罪链条：首先是上游行为人制造伪造信用卡或者窃取他人信用卡信息的机器；接着通过特定的机器设备生产伪造的信用卡及其帐户信息，或者用相应的机器设备和其他手段窃取他人信用卡的帐号、密码，并将这些信息复制在伪造的信用卡上；然后是出售伪造的信用卡获利或者直接使用伪造的信用卡。在这一系列的犯罪链条之中，按照我国刑法，只有“伪造信用卡”和“使用伪造的信用卡”可以被定罪量刑，其他行为只能作为预备或者准备行为被定罪量刑；但是，这些行为对金融秩序所造成的破坏性程度并不比伪造或者使用行为差，如果给予更轻的量刑，则违反罪刑相适应原则。可见，信用卡犯罪的罪名涵盖面过窄，放纵了伪造信用卡的某些上游行为，对信用卡犯罪的惩治是远远不够的。
除了行为类型狭窄外，信用卡犯罪规定的犯罪主体的范围也有类似缺陷。刑法第177条明确规定，伪造、变造金融票证罪的犯罪主体既包括个人也包括单位，范围比较适当。然而，具有类似性质的信用卡诈骗罪则没有指明单位可以成为犯罪主体。按照刑法第30条的规定，法律规定为单位犯罪的，才负刑事责任。所以，信用卡诈骗罪的主体仅限于年满16周岁具有刑事责任年龄的自然人。[3]而根据《银行卡业务管理办法》，信用卡可以为单位所申领，这就为现实中单位利用信用卡犯罪提供了可能性[5]；而且，单位利用信用卡进行的诈骗行为数额往往更大，对金融秩序的破坏性比个人犯罪往往也更加强烈。而其他金融诈骗罪都可以由单位构成，唯独信用卡诈骗罪没有此种规定，条文之间也明显地存在不协调。
(二) 各国信用卡犯罪的立法比较与我国信用卡犯罪的立法完善
面对着信用卡犯罪的日益专业化和大量增加的趋势，参酌各国尤其是发达国家信用卡犯罪立法的经验，并对我国刑法中关于信用卡犯罪的相关进行检视、对比和修正，就成为必要。从世界各国的立法来看，主要分两种情形加以规定：
一种情况是设立“滥用信用卡罪”。美国的《模范刑法典》有“滥用信用卡罪”之规定：“明知有下列所揭事实，而以取得财物或服务为目的，使用信用卡者，即为犯罪：(1) 该信用卡系盗品或伪造物；(2) 该信用卡已被取消或解约；(3) 依其他理由，该信用卡被发行人禁止使用。关于本条之罪, 使用信用卡取得或欲取得之财物或服务之价额超过500美元时即属第三级重罪, 其他之场合属轻罪。” [6] 德国刑法第266 条b 项也有“滥用信用卡罪”的规定：“行为人滥用其通过信用卡的转让而获得的要求填发者支付的可能性和因此而损害填发者的处3年以下自由刑或者金钱刑。” [7]
另外一种情况是设立专门的一体化定罪条款。加拿大刑法典则在其第342条规定了“盗窃伪造信用卡罪”，行为方式包括（1）盗窃信用卡；（2）伪造、变造信用卡；（3）占有、使用或买卖明知是通过在加拿大境内的犯罪行为所得的信用卡；（4）使用明知已经作废或撤销的信用卡。可以构成可诉罪，处10年以下监禁，也可构成简易裁判罪。[8]日本则针对专门利用磁卡（包括信用卡）特有的电磁记录属性犯罪的特点，专门在其刑法第163条增加了第2款到第5款，规定了“非法制作支付用卡电磁记录罪”、“使用非法制作的电磁记录用卡罪”、“转让、借与、走私非法电磁记录用卡罪”、“持有非法制作的电磁记录用卡罪”、“取得、提供信息罪”等，严密法网，对信用卡犯罪的各个环节进行全面专门打击。[9]
可见，国外主要发达国家都已确立了针对信用卡犯罪的专门刑法条款，使之与一般金融犯罪相区分开来，加大了信用卡犯罪的打击力度。
我国信用卡犯罪的立法完善，应当借鉴各国的立法经验，结合我国信用卡犯罪的实际情况进行，笔者认为，我国刑法中关于信用卡犯罪的立法应予完善。
首先，扩大对信用卡犯罪的专门定罪范围。刑法对信用卡犯罪的专门定罪条款过窄，仅限于信用卡诈骗的范围。然而，借鉴国外信用卡犯罪立法专门化的趋势，我们应对信用卡犯罪从伪造、变造、盗窃、持有、买卖、使用诈骗信用卡到非法取得、提供、伪造、使用信用卡电磁记录等所有特定行为进行专门定罪量刑，扩大对信用卡犯罪的专门定罪范围，如仿效加拿大刑法设置“盗窃、伪造和使用信用卡罪”，仿效日本刑法设置“非法使用、伪造电磁记录”等犯罪，使信用卡犯罪成为“破坏金融秩序犯罪”中的小类罪；否则，就无法抓住信用卡犯罪的特性，使之与一般的破坏金融秩序犯罪相区分。具体的立法方式，可以从两方面着手：一是增加信用卡犯罪的条款，如将信用卡犯罪专门条款从一条增加至数条，增加信用卡犯罪专门罪名数。二是增加的罪名时，可分为针对信用卡的犯罪和针对信用卡电磁记录的犯罪两部分。在经济发展和条件成熟时，也可仿效日本刑法，将信用卡电磁记录类的犯罪对象拓展到一切电磁记录用卡比如电话卡等。
其次，明确单位可以成为信用卡犯罪的主体，改变我国信用卡犯罪主体仅为个人的不完善性。世界各国关于信用卡犯罪的立法中，都包括了单位犯罪主体，因为单位信用卡犯罪所涉及的金额往往比个人犯罪巨大的多，所以单位的信用卡犯罪往往对金融犯罪的破坏力更加巨大，所以更应该将单位主体囊括到信用卡犯罪的主体范围之中。
最后，信用卡诈骗罪的规定之所以在现实中无法调节某些利用信用卡诈骗的行为（如前述的利用信用卡电磁记录信息的网上诈骗），，是因为其罪状采用了列举的方式，使用叙明罪状。列举罪状的方式当然对刑法定罪的明确性有非常重要的意义，但单纯的列举容易造成法网疏漏[10]。从严密法网的角度出发，对信用卡犯罪这种不断变化发展、手段日新月异的犯罪之罪状方式，宜采取“列举和概括相结合”的方式，在列明罪状之后增加兜底条款，将有利于刑法的严密性和完整性，更好的实现刑法的调整功能。
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李德力律师
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